Bogotá 23 de enero de 2009. En carta radicada y sustentada hoy, durante la audiencia especial convocada por INVÍAS, la Cámara Colombiana de la Infraestructura CCI, hizo explícitas una serie de preocupaciones que surgen de los pliegos licitatorios de los Corredores Arteriales de Competitividad, que habrán de ser contratados por INVÍAS en los próximos días.
El texto completo de la comunicación entregada al Ministro de Transporte y al Director de ese Instituto es el siguiente:
Doctor
ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO
Ministro de Transporte
DANIEL ANDRÉS GARCÍA ARIZABALETA
Director INVIAS
Ciudad
Referencia: Comentarios a los pliegos definitivos del “Programa de Corredores Arteriales de Competitividad”
Respetados Señor Ministro y Señor Director:
Una vez publicados los pliegos definitivos y realizada la apertura formal de los procesos del programa de la referencia, queremos transmitir a ustedes las diversas observaciones y recomendaciones del gremio sobre los procesos licitatorios en marcha:
1. Sobre los “Antecedentes Técnicos” (Elemento No.1, Numeral 4)
A juicio de esta Cámara la información técnica, es decir los estudios y diseños previos asociados a cada uno de los corredores, es insuficiente y fragmentaria, y no puede considerarse de referencia para “asumir los riesgos y responsabilidades en el proceso de preparación de sus propuestas” como se establece en los pliegos. Sobre el particular, consideramos mandatorias las disposiciones sobre planeación contractual establecidas en la nueva legislación aplicable a la contratación pública y su reglamentación, en el sentido de que el nivel de información adecuada y suficiente que ofrece el Estado en los procesos de selección es el fundamento idóneo y necesario no sólo para la eficaz transferencia de los riesgos al contratista sino también para el éxito del proyecto en término del alcance de la obra y la adecuada culminación de la ejecución del objeto a contratar. Es evidente que basados en esta información suficiente el futuro contratista, incluso desde la fase precontractual puede identificar las medidas necesarias para evitar la ocurrencia del riesgo o aminorar la extensión de sus efectos. Los precedentes arbitrales así lo reiteran.
Es por lo anterior que, en este sentido
la CCI ha propendido por la elaboración previa, en contratos de obra pública, de estudios de ingeniería de detalle del corredor a intervenir, como es el caso del tramo Cisneros-Loboguerrero, que cuenta con diseños a Fase III, circunstancia que minimiza el riesgo asociado a la ejecución del proyecto, tanto para la entidad como para los eventuales oferentes.[1]
De esta forma, se pretende evitar la ocurrencia de obras inconclusas o incompletas, como en algunos casos de vías regionales presentados en el pasado.
2. Sobre el “Análisis técnico y económico que soporta el valor estimado del contrato” (Elemento No.4)
La CCI ha insistido en la necesidad de permitir que sea el resultado de los estudios y diseños definitivos a cargo del contratista, el que determine la utilización del pavimento rígido o flexible en la construcción de los corredores, considerando que las condiciones topográficas, geológicas, de suelos, etc, son diferentes y particulares de cada uno de los proyectos.
Para tal fin proponemos que el INVIAS establezca en los pliegos de condiciones un factor de correspondencia entre ofertas presentadas en pavimento rígido y/o pavimento flexible, que las haga objetivamente comparables.
3. Sobre el “Cronograma y descripción general del proceso de Licitación Pública” (Adenda No.1)
En la publicación del cronograma definitivo del proceso licitatorio (Adenda No.1), la fecha de cierre de los procesos se establece para el 10 de febrero, es decir, 17 días hábiles para la preparación de las ofertas. Solicitamos se mantenga lo proyectado en los prepliegos, donde versa “el término para presentar ofertas será de 30 días hábiles a partir del día siguiente a la fecha de vencimiento del término para manifestar la intención de participar”. Lo anterior en la medida en que el tiempo suficiente para la presentación de las ofertas se traducirá, necesariamente, en que su contenido consultará de mejor forma las características del proyecto y, por lo tanto, tiene la virtualidad de trasladar con mayor eficacia los riesgos, así como asignar las obligaciones.
4. Sobre los “Requisitos de capacidad financiera del proponente” (Numeral 4.1)
Insistimos en reducir la capacidad patrimonial mínima requerida en los pliegos del 100% del valor del presupuesto oficial. La relación de la forma de pago del contrato y las vigencias anuales establecidas para cada uno de ellos, determina que una exigencia del 40% del patrimonio, es suficiente y refleja la realidad del mercado.
5. Sobre los “Requisitos de capacidad financiera del proponente” (Numeral 4.3)
La exigencia de una carta de aprobación de cupo o crédito igual o superior al 50% del valor del presupuesto oficial es desproporcionada con respecto a la forma de pago y vigencias anuales de los contratos y, en términos generales, con los requerimientos financieros del proyecto.
Solicitamos establecer esta exigencia en un 20% como máximo para cada uno de los procesos.
6. Sobre la “Relación del equipo mínimo obligatorio” (Numeral 5.4)
Consideramos conveniente permitir que el equipo solicitado pueda ser alquilado, demostrando siempre la disponibilidad del mismo al momento de iniciar la obra. Presentar la propiedad de la totalidad del equipo, tal como lo establece actualmente el pliego, restringe la participación mayoritaria de oferentes, además que la propiedad, en sí misma considerada, no agrega valor ni garantiza la normal ejecución del contrato.
7. Sobre la “Asignación de puntajes para el presente proceso de licitación pública-Total ofertas básicas” (Numeral 7.4.2.1.1)
De acuerdo con el análisis de la fórmula estadística implementada por el Instituto para asignar el puntaje al valor total de las propuestas, sugerimos se incluya el valor del presupuesto oficial en el cálculo del precio de referencia de las dos series. Del mismo modo solicitamos que para el cálculo de los límites se incluya una sola vez la desviación estándar y no dos veces como se encuentra actualmente en los pliegos de condiciones. De esta manera se evita que la adjudicación de los proyectos tienda a la baja.
8. Sobre la “Matriz de riesgos” (Anexo 3)
Tal como lo hemos expresado el documento denominado “Matriz de Riesgos” integrado a los borradores de pliegos de condiciones, parte de una confusión entre los conceptos de riesgo e incumplimiento en el marco de la ejecución de los contratos estatales. Consideramos que esta conclusión surgió con claridad de la reunión que se llevó a cabo en las instalaciones del Instituto el pasado 15 de diciembre con la presencia de la asesora externa contratada por la entidad para la estructuración legal.
En efecto, la normatividad sobre riesgos contenida en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 está inspirada en el propósito de prevención del año antijurídico contractual y en los principios de planeación contractual que resultan normativamente reforzados a partir de la vigencia de estos cuerpos normativos. En este contexto la asignación del riesgo, consecuente con su estimación y tipificación, tiene como objetivo la identificación de los mecanismos para su mitigación y reducción de sus efectos en caso de ocurrencia. Esta visión consulta no sólo el espíritu del legislador sino también los documentos de política pública en materia de riesgos producidos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social.
Es por lo anterior que riesgo e incumplimiento muchas veces no solo son nociones diferentes sino que muchas veces se excluyen. La asignación del riesgo es, en concreto, la forma para impedir que se presente el incumplimiento de las obligaciones asignadas a las partes en el contrato estatal.
“Ahora bien, ese contenido obligacional es bien diferente de los “riesgos” que pueden presentarse en relación con la elaboración de los diseños y con la construcción de las obras contratadas. Es decir que el incumplimiento de una obligación que se enmarca dentro del campo de responsabilidad contractual en donde la indemnización de perjuicios constituye vital consecuencia, es conceptualmente diferente de los riesgos que afecten al contratista cuando se encuentra en período de dar cumplimiento a la obligación. Si la insatisfacción para el acreedor de la obligación, bien sea por su retardo o por su imperfecta ejecución, tiene por fuente la conducta culposa o dolosa del deudor es diferente a la situación de insatisfacción por la ocurrencia de un evento que se presente aún bajo comportamiento diligente del deudor. Puede ser incluso que en esta última hipótesis esté a cargo del deudor la erogación pecuniaria para satisfacer lo encomendado; empero, en tal circunstancia la fuente dineraria no tiene por título una indemnización de perjuicios ni se acarrean las consecuencias propias de la responsabilidad contractual. Tribunal de Arbitramento Concesionaria Vial de Los Andes S.A., Coviandes S.A. vs. Instituto Nacional de Vías Agosto 25 de 2004”
En conclusión, en aras de evitar que confusiones conceptuales durante la ejecución de los contratos puedan derivar en inconveniente conflictividad que pueda afectar los proyectos, se hace necesaria una depuración de la matriz de riesgos comentada de forma que se excluya de ella todas aquellas situaciones que constituyan eventuales incumplimientos contractuales. Así mismo, reiteramos la necesidad de ajustar la tipificación y asignación en los términos planteados en la reunión del pasado 15 de diciembre.
Esperamos que las anteriores recomendaciones sean consideradas por el Instituto e incorporadas en los pliegos definitivos de la Licitación.
Del Señor Ministro y Señor Director, con todo comedimiento y respeto,
JUAN MARTIN CAICEDO FERRER
Presidente Ejecutivo
[1] “El punto de partida para la asignación de los riesgos y de sus alcances, consiste en identificar, por parte del analista o juzgador en este caso, el nivel de información adecuada y suficiente de cada parte sobre el proyecto dado en concesión, es decir, lo que se denomina en el documento antes mencionado como conocimiento de los factores necesarios, contractuales o no, para la “estructuración del proyecto”, pues ello permite saber qué reglas eran conocidas por las partes y cuáles de ellas eran suficientes para evitar la ocurrencia del riesgo e impedir los conflictos que se. La naturaleza del proyecto, cuando no el texto de contrato, deben permitir identificar y asignar claramente los riesgos asumidos por las partes con el propósito de definir la responsabilidad de cada una de ellas frente a las obligaciones contractuales de la otra.” Tribunal de Arbitramento Concesionaria Vial de Los Andes S.A., Coviandes S.A. vs. Instituto Nacional de Vías Agosto 25 de 2004
